1. L'abus de biens sociaux, en droit
L'abus de biens sociaux est défini à l'article L. 241-3 du Code de commerce pour les SARL et à l'article L. 242-6 pour les sociétés par actions. Il sanctionne le fait, pour un dirigeant, de faire de mauvaise foi des biens ou du crédit de la société un usage qu'il sait contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement.
Quatre éléments constitutifs sont cumulatifs :
- Un usage des biens ou du crédit de la société. L'usage peut être direct (paiement, virement, mise à disposition) ou indirect (engagement de garanties, octroi de prêts à conditions privilégiées, abandon de créance).
- Un usage contraire à l'intérêt social. Élément le plus discuté en pratique. L'intérêt social est apprécié à l'aune de la situation économique de l'entreprise, des perspectives à moyen terme, des contreparties éventuelles obtenues. La jurisprudence retient une approche large, mais la défense peut faire valoir l'existence d'un intérêt social indirect, d'une logique de groupe, d'un retour économique différé.
- Un intérêt personnel direct ou indirect. L'intérêt peut être patrimonial ou non patrimonial. La jurisprudence retient une définition extensive, mais l'absence d'intérêt personnel identifiable reste un argument central de défense.
- La mauvaise foi. L'élément intentionnel. La connaissance par le dirigeant du caractère contraire à l'intérêt social de son acte. L'erreur, la négligence, l'imprudence ne suffisent pas. Mais en pratique, la mauvaise foi est souvent déduite des circonstances factuelles — c'est un point de vigilance majeur de la défense.
La peine encourue est de cinq ans d'emprisonnement et 375 000 € d'amende. Elle est portée à sept ans et 500 000 € en cas d'aggravation. La prescription est de six ans à compter du jour où l'infraction est apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique.
2. Mise en examen vs témoin assisté : la distinction qui compte
La mise en examen ne survient pas spontanément. Elle suppose, dans le cadre d'une instruction, qu'existent à l'encontre de la personne des indices graves ou concordants rendant vraisemblable sa participation à la commission des infractions reprochées (article 80-1 du CPP).
Avant la mise en examen, deux statuts intermédiaires existent : la personne entendue comme témoin simple (pas de droits spécifiques, pas d'avocat de droit) et le témoin assisté (statut intermédiaire prévu par les articles 113-1 à 113-8 du CPP).
Le témoin assisté bénéficie de l'assistance d'un avocat, d'un accès au dossier, peut demander des actes au juge d'instruction. Il n'est pas mis en cause formellement, ne peut être soumis à un contrôle judiciaire, ne peut être placé en détention provisoire.
L'enjeu de la défense, dans les premières heures. Maintenir, dans la mesure du possible, le statut de témoin assisté plutôt que de basculer en mise en examen. Cela suppose, à l'interrogatoire de première comparution, un travail précis sur les indices invoqués par le juge d'instruction, une discussion juridique du seuil de gravité, une argumentation factuelle sur la matérialité.
3. Les quarante-huit heures qui suivent
À l'issue de l'interrogatoire de première comparution, lorsque la mise en examen a été notifiée, le calendrier des quarante-huit heures s'ouvre :
Heures 0–12 — Sortie de l'interrogatoire
Examen avec le client des conditions concrètes de la mesure de sûreté décidée (contrôle judiciaire, détention provisoire). Si contrôle judiciaire : analyse précise des obligations imposées, identification de celles qui sont les plus contraignantes professionnellement, préparation de l'éventuelle demande de modification.
Saisine du juge d'instruction par voie de demande d'actes (article 82-1 du CPP) sur les points immédiatement utiles : communication intégrale du dossier, audition de témoins, expertises, confrontations.
Heures 12–24 — Réception du dossier
Le délai effectif de communication du dossier dépend du greffe d'instruction. Demande pressante en cas de besoin. Examen prioritaire des pièces : réquisitoire introductif, procès-verbaux d'enquête, expertises éventuelles, scellés, écoutes.
Heures 24–36 — Premier examen procédural
Identification des nullités potentielles. Vérification des conditions de chaque acte : régularité des perquisitions, régularité des écoutes (autorisation du juge des libertés et de la détention, motivation), régularité des saisies, régularité des gardes à vue antérieures, qualification retenue.
Heures 36–48 — Cadrage de la communication et de la suite
Définition de la ligne sur la communication interne (gouvernance d'entreprise, associés, conseil d'administration), communication externe (presse, marchés financiers, parties civiles potentielles), information des conseils habituels (avocat civil, avocat fiscal, expert-comptable), mesures professionnelles éventuelles (retrait temporaire de fonctions, délégations).
4. Les nullités à examiner en priorité
Régularité de la saisine du juge d'instruction
Examen du réquisitoire introductif du procureur. Vérification de la précision des faits visés, des qualifications retenues, des personnes visées. Une saisine trop vague est susceptible d'être contestée.
Régularité des actes d'enquête préliminaire
Perquisitions : autorisation, présence des personnes requises, horaires, signature des scellés. Une perquisition irrégulière entraîne l'annulation des saisies opérées et, par ricochet, des actes subséquents dans la limite de la causalité.
Régularité des écoutes téléphoniques
Autorisation du juge des libertés et de la détention, motivation, durée, transcriptions. Les écoutes irrégulières sont susceptibles d'annulation.
Régularité des gardes à vue antérieures
Notification des droits complète, respect des durées, conditions matérielles, entretien confidentiel, accès au dossier. Une garde à vue irrégulière peut entraîner l'annulation de tous les actes qui en découlent.
Qualification retenue
Vérification que les faits reprochés relèvent bien de la qualification d'ABS et non d'une autre qualification éventuellement moins lourde (gestion fautive, simple usage abusif sans intérêt personnel, etc.).
Le délai pour soulever les nullités est strict — article 173 du CPP — et requiert une vigilance constante.
5. La discussion du contrôle judiciaire
Le contrôle judiciaire est décidé par le juge d'instruction lors de la première comparution ou ultérieurement. Ses modalités sont énumérées à l'article 138 du CPP. La défense intervient dès l'audience pour discuter le périmètre et l'intensité des mesures sollicitées. Arguments fréquemment utilisés :
- Garanties personnelles. Stabilité résidentielle, familiale, professionnelle. Absence d'antécédents pénaux. Pas d'indice de risque de fuite.
- Nécessité professionnelle. Articulation entre les obligations imposées et l'exercice de l'activité — pour un dirigeant, l'interdiction d'exercer peut détruire l'entreprise et n'est jamais imposée à la légère.
- Proportionnalité. Le contrôle judiciaire ne peut imposer des obligations excédant ce qui est nécessaire à la conduite de l'enquête.
- Cautionnement. Discussion du montant en considération des ressources et charges.
6. La communication interne et externe
La mise en examen pour ABS dans une entreprise structurée touche plusieurs cercles : la gouvernance interne (associés, conseil d'administration, comité de direction), la sphère opérationnelle (collaborateurs, fournisseurs, clients), la sphère externe (médias, marchés financiers si entreprise cotée, parties civiles).
Trois principes structurants :
Cadrage écrit. Définir par écrit qui communique, à qui, quand, sur quoi. La spontanéité communicationnelle est souvent toxique en pénal des affaires.
Coordination interconseils. L'avocat pénaliste, l'avocat civil, le conseil en communication financière s'il y a lieu, doivent agir dans une logique coordonnée. Aucune déclaration publique n'est faite sans validation pénale.
Préservation du secret de l'instruction. L'avocat est tenu au secret de l'instruction. Les éléments de dossier ne peuvent être communiqués à des tiers, à l'exception des observations qu'il lui revient de présenter dans le cadre procédural.
7. Quatre erreurs stratégiques à éviter
1. Sous-estimer le moment de l'interrogatoire de première comparution. C'est l'acte qui consomme le statut. Sa préparation conditionne directement la suite — en particulier le maintien éventuel d'un statut de témoin assisté.
2. Communiquer trop tôt et sans préparation. Une déclaration publique non concertée peut peser durablement sur la suite procédurale, sur l'opinion des juges, sur les parties civiles.
3. Négliger l'examen procédural au profit du seul fond. Beaucoup de défenses ABS se gagnent sur des nullités procédurales avant même d'en arriver à la discussion au fond.
4. Confondre la défense pénale et la défense réputationnelle. Les deux sont nécessaires, distinctes, coordonnées. Faire de la défense réputationnelle au lieu de la défense pénale fragilise les deux.